LICITAÇÃO DE PROPAGANDA DO BANCO DO BRASIL: FRAUDE OU COINCIDÊNCIA?

São tempos de Operação Lava Jato; de delações e denúncias; prisões e liminares. Nunca muitos falaram tanto – e por tão longo tempo – em licitações e contratos administrativos. Propinas e favorecimentos. Fraudes e “caixas dois”. Alguns sem entender lhufas de nada disso.

No Uber ou no Cabify; na fila do supermercado ou no cabeleireiro; no parque ou na fila do banco; na palestra e na faculdade; presumo que na igreja (não frequento) ou no condomínio; no elevador ou no estacionamento do shopping, todo mundo tem uma opinião a dar sobre o assunto. Há super-heróis e há bandidos. Uns se confundem com os outros, inclusive.

Nesse clima; que francamente já nos enjoa e que estourou todas as medidas da paciência; tanto pela repetitividade do tema quanto pelos resultados a que estão chegando com toda essa movimentação, o saco já está cheio.

Mesmo assim, causou algum (não muito) espanto a divulgação, ontem, de que o jornal Folha de São Paulo ficara sabendo antecipadamente do resultado da Concorrência aberta para serviços de publicidade (ou “propaganda”) do Banco do Brasil.

E ficara sabendo desse resultado quatro dias antes da sessão de abertura dos envelopes, que ocorreu na segunda-feira, 24 de abril de 2017 (anteontem). No dia 20 de abril anterior, a Folha não apenas publicou um anúncio classificado “de mentirinha” contendo os dados da classificação e da licitante que seria classificada em primeiro lugar, como também registrou em tabelionato essa probabilidade (então, uma forte probabilidade).

Não deu outra. No dia da abertura dos envelopes ficou classificada em primeiro lugar a empresa Multi Solution (que nunca havia vencido uma licitação similar, mas declarou depois que já participara de algumas), seguida das licitantes Nova/SB e Z+.

Tenho quase 24 anos de atuação em licitações. De licitações específicas de “propaganda”, um pouco menos, assim como de todas as outras questões envolvendo o meio publicitário. Talvez uns 19 anos e, portanto, bem antes da Lei 12.232/2010 (atual Lei que regulamenta as licitações de serviços de publicidade). Não trabalho para nenhuma das três agências classificadas na Concorrência do Banco do Brasil; nunca trabalhei. E nem para nenhuma das agências então concorrentes na mesma licitação. Nem para o Banco. E nem para o Governo Temer. Para finalizar, sou leitor (e admirador) da Folha de São Paulo que, inclusive, já me consultou em diversas ocasiões em questões envolvendo licitações.

Desta vez dou a opinião sem qualquer consulta. Portanto, é uma opinião um tanto distante (inclusive geograficamente) esta minha. O meu único interesse vem em nome de um certo esclarecimento jurídico, neste momento em que todo o mundo é “jurista” e fala o que quer e da maneira que quer, sem ter lá muito compromisso com a prática jurídica (e judiciária).

A primeira questão.

Esse expediente de publicar; em anúncios classificados de jornal, um anúncio com o resultado de licitações que irão acontecer, parece bem espertinho, mas de novo ele não tem nada.

Pelo contrário, ele já está tão surrado que ninguém mais estava se utilizando dele. A própria Folha, numa de suas matérias sobre essa Concorrência do Banco do Brasil, fez uma lista de licitações nas quais adotou (desde 1987, se não me engano) o mesmo estratagema para desvendar um aparente favorecimento em licitações. E nem sempre eram licitações de publicidade.

É uma prática (mesmo acompanhada do registro do mesmo resultado em tabelionato) que se mostra falível e parcial. O jornal ou mesmo a fonte que lhe passou a informação poderia, supondo, publicar o resultado das três primeiras classificadas (uma em cada jornal) e depois divulgar somente a publicação que apontasse aquele licitante que foi o primeiro classificado pelo Banco do Brasil. Ou até publicar, individualmente, em uma dezena ou mais de jornais, “anúncios classificados” apontando como “vencedores” cada um dos participantes da Concorrência. Dificilmente alguém descobriria isso. E, depois, quando fosse divulgado o resultado pelo Banco, escolher-se-ia aquele anuncio que coincidiria com a indicação do primeiro classificado. Quer dizer, isso lhes permitiria (ao jornal ou a algum interessado) acertar antecipadamente em qualquer hipótese, fosse quem fosse o primeiro classificado. Não estou dizendo, obviamente, que a Folha fez isso, neste caso. Não teria razões para tal. É uma argumentação feita em tese. Mas essa é uma visão possível e realista do que também poderia acontecer. Estou tentando ser imparcial.

E aqui vem a segunda questão.

Observe que em momento algum me referi à antecipação do resultado da “vencedora” da licitação do Banco do Brasil. Falei sempre na “primeira classificada”. E isso pela simples razão de que não foi apenas uma empresa, a vencedora. Foram três. Se apenas uma licitante fosse executar todo o contrato com o Banco do Brasil; bom, aí então eu concordaria em considerar – sem discussão – que a empresa classificada em primeiro lugar poderia ser a “favorecida” e a “vencedora”. Mas não é.

Em regra, em contratos desse tipo há uma cláusula garantindo a TODAS AS CONTRATADAS (que, nesse caso, são TRÊS) uma certa igualdade de tratamento. E são firmados contratos exatamente iguais, com cada licitante vencedora. Fui buscar a MINUTA do Contrato, anexa ao Edital desta Concorrência do Banco do Brasil e lá encontrei uma cláusula que diz expressamente que “A CONTRATADA atuará de acordo com as solicitações do CONTRATANTE indistinta e independentemente de sua classificação na Concorrência que deu origem a este ajuste e não terá, particularmente, exclusividade em relação a nenhum dos serviços previstos na presente cláusula”. Essa é uma cláusula padrão, nesses casos.

Quer dizer, ao menos em tese, nesta contratação do Banco do Brasil todas as três classificadas serão tratadas com as mesmas atribuições e brindadas com as mesmas tarefas que geralmente nesses casos são alternadas entre as agências de publicidade que venceram a licitação. Haverá depois ainda, em cada contrato com as agências escolhidas, também outras “sub-concorrências” para a escolha dos respectivos fornecedores. Mas não vale a pena nos determos nesse detalhe, aqui.

Então, a escolha de três agências impediria que, durante a execução dos contratos, o Banco favorecesse apenas uma agência em prejuízo das outras? Não, não impediria. Se efetivamente existisse essa intenção de favorecimento o Banco poderia, sim, considerar todas elas iguais mas apenas uma delas “mais igual” (ou melhor) do que as demais. Também não se desconhece que; nesse caso de ocorrer o eventual favorecimento em relação a uma delas, e por auditoria interna (ou até do TCU, por exemplo), o Banco teria de JUSTIFICAR as razões pelas quais preferiu, durante o contrato de prestação de serviços, uma das agências em desfavor das outras duas. E, se não justificasse isso de forma equânime e legal, poderia sofrer penalizações por essa conduta. Poderia acontecer.

Mas é justamente essa referência ao contrato já em execução que nos remete a uma terceira questão a ser considerada. Que é o valor a ser supostamente gasto pelo Banco do Brasil com propaganda, na licitação.

Se forem 10% dos R$ 500 milhões anunciados, já estaríamos falando de um montante respeitável, é verdade. Nem sempre se gasta o valor estimado. E, às vezes, também é verdade, se gasta até mais do que o estimado.

Mas é preciso entender – e isso o público médio, que lê as notícias por aí, ainda não entende – que numa licitação de publicidade esse não é o valor que será pago à agência como remuneração, mas a verba global de publicidade de que dispõe o órgão (aqui o Banco do Brasil) para gastar, a ser meramente administrada pela agência.

Tanto é assim; e de acordo com a Lei 12.232/10, que as agências participantes precisam apresentar nas suas propostas o chamado “Plano de Mídia”, por sua vez composto dos subquesitos “Raciocínio Básico”, “Estratégia de Comunicação Publicitária”, “Ideia Criativa” e, no final, “Estratégia de Mídia e Não Mídia”. Esse último (“Estratégia de Mídia e Não Mídia”) significa um plano de mídia – detalhado – por onde a agência irá “espalhar” aquela verba estimada no edital (e que, no exemplo do Banco do Brasil, é de R$ 500 milhões). Esse plano de mídia demonstra quais serão os veículos e meios que receberão essa verba (ainda nesse momento estimada, não confirmada) e como ela será distribuída para que atenda aos interesses do órgão que realiza a licitação. É sobre essa verba que os veículos e meios agraciados às vezes (nem sempre, depende da modalidade), pagarão um percentual às agências contratadas. Então, ao contrário do que faz parecer o que está sendo divulgado por aí, a agência não fica com toda a verba da licitação. Ao contrário, ela fica com a parte menor dessa verba. Que se chama Desconto Padrão (no caso de ocorrer veiculação) ou, genericamente (e para simplificar), “comissão da agência” sobre a intermediação e/ou acompanhamento técnico na contratação de fornecedores.

Isso sem contar que essa “prorrogação do contrato por 60 meses” é uma faculdade da Administração e não uma obrigação. Quer dizer, dificilmente o contrato (ou os contratos; que serão três) do Banco do Brasil será prorrogado e chegará aos bilhões mencionados no noticiário e que fazem a coisa parecer mais cabulosa do que na verdade é. Se considerarmos o já mencionado “clima Lava Jato”, aí mesmo é que esses valores não chegarão a tanto. E se chegarem, aí sim, “Houston, temos um problema”.

A quarta e última questão abordaria a possibilidade de estarem sendo desconsideradas todas as minhas abordagens anteriores contra uma eventual “teoria da conspiração” (ou do favorecimento) e apontaria que, sim, houve a intenção de favorecer uma das agências na licitação. Também é uma hipótese.

Nesse caso, então, a primeira estranheza nada tem a ver com o fato da agência vencedora “jamais ter vencido uma licitação de publicidade”. Para todas as agências houve ou haverá uma primeira vez. Até perder-se a virgindade, continua-se rigorosamente virgem. Os atestados de experiência requeridos em licitações desse tipo não exigem – e nem poderiam, por lei, exigir – experiência “no atendimento de órgãos públicos”. Exigem “experiência” (seja na esfera pública ou privada). Ponto.

A primeira estranheza, nesse caso do Banco do Brasil, viria da pontuação atribuída à primeira classificada na licitação em relação às segunda e terceira colocadas. A primeira se distanciou mais ou menos seis pontos em relação à segunda. E essa um ou dois pontos em relação à terceira. Isso sim, é questionável: os seis pontos da primeira classificada em relação às outras duas. É muito.

Mas, infelizmente, e mesmo sendo questionável, continua a ser meramente subjetivo. E inteiramente atribuível à Comissão Técnica, que foi escolhida na forma da Lei 12.232/2010. Nesses casos, ela é usualmente chamada de “Subcomissão Técnica”, em apoio à “Comissão Especial de Licitação”, que é a comissão que efetivamente julga.

É claro que a Subcomissão Técnica precisa JUSTIFICAR (ou “motivar”, para usarmos o jargão da Lei de Licitações) detalhadamente as suas escolhas e pontuações no julgamento. Julgamento esse que o Banco do Brasil já avisou que foi realizado e que disponibilizará a todos os interessados.

A fragilidade do processo de licitação do Banco do Brasil, nesse caso, e com toda essa divulgação que está sendo dada a ele, a meu ver, estaria numa combinação “explosiva” de notas eventualmente mal justificadas e com explicações pífias pela Subcomissão Técnica, combinadas com uma certa “preferência” do Banco do Brasil em relação à primeira classificada, durante a execução do contrato.

Só que; como eu já disse antes, essa “preferência” que o Banco eventualmente demonstrasse pela primeira classificada em detrimento das outras duas, somente poderia ser aferível (e comprovável) durante a execução do contrato e não antes, nesta fase de licitação. E, ali sim, na execução do contrato, estaria sujeita a todas as penalidades e ao rigor aplicáveis.

Não se pode condenar alguém – previamente - por um crime ou uma irregularidade que ainda não foram cometidos. Esse é o erro de pré-julgar, não apenas no caso do Banco do Brasil como de um modo geral em todo o Brasil, nos últimos tempos. Sejamos cautelosos.

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